Acórdão sobre a aposentadoria especial dos GCMs da cidade de São Paulo

(Transcrição)

PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

REGISTRADO(A) SOB N° *03147498*

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Injunção n2 994.09.231479-8, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes ROVILSON JOSÉ LAUDINO, PEDRO PAULO FAZA, JOSELITO HONORATO e JOSÉ REINALDO BRIGIDO sendo impetrado PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SAO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONCEDERAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO CÉSAR MÜLLER VALENTE (Presidente sem voto), MUNHOZ SOARES, SOUSA LIMA, BARRETO FONSECA, CORRÊA VIANNA, MARCONDES MACHADO, CARLOS EDUARDO DE CARVALHO, ARMANDO TOLEDO, JOSÉ SANTANA, JOSÉ REYNALDO, ARTUR MARQUES, CAUDURO PADIN, GUILHERME G. STRENGER, RUY COPPOLA, BORIS KAUFFMANN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, JOSÉ ROBERTO BEDRAN, MAURÍCIO VIDIGAL, XAVIER DE AQUINO, ROBERTO BEDAQUE, SAMUEL JÚNIOR e SOUZA NERY.

São Paulo, 04 de agosto de 2010.

 

 

MARCO CÉSAR MULLER VALENTE

Presidente

 

 

ARTUR MARQUES

Relator

 

 

Mandado de Injunção n° 187.233-0/9-00

Recte(s): REVILSON JOSÉ LAUDINO e OUTROS

Recdo(s): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

VOTO N° 19131

EMENTA:

MANDADO DE INJUNÇÃO -SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL GUARDA CIVIL METROPOLITANO - DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL - PREVISÃO CONSTITUCIONAL - OMISSÃO LONGEVA E INJUSTIFICADA DO PREFEITO MUNICIPAL EM PROPOR PROJETO DE LEI REGULAMENTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA - ORDEM CONCEDIDA COM EFEITO 'ERGA OMNES'.

"A Lei Orgânica do Município de São Paulo prevê a aplicação do disposto no artigo 40, da Constituição Federal, desde o ano de 2001, quando editada a Emenda n" 24. Destarte, seja porque o direito a aposentadoria especial já existia desde a Emenda Constitucional n" 20, de 15.12.98, seja porque a condição de risco como fator de diferenciação foi encampado automaticamente com a superveniência da Emenda Constitucional n" 47, de 07.07.05, teve o chefe do executivo municipal tempo suficiente para implementar a necessária regulamentação. Nesse caso, reconhecida a mora do legislador municipal, tem-se que a posição concretista geral, em casos envolvendo interesses multitudinários, é a melhor solução a ser adotada pelo Poder Judiciário. A uma, porque os efeitos erga omnes advindos do Mandado de Injunção não ofendem a tripartição dos poderes em razão de sua natureza precária, isto é, subsistem até que o legislador implemente a regulamentação necessária e, a duas, porque, uma vez reconhecido o direito sobre o qual versa a injunção, não faz sentido remeter todos os servidores que venham a se encontrar na mesma condição para a via judicial".

1. Trata-se de mandado de injunção impetrado por ROVILSON JOSÉ LAUDINO, PEDRO PAULO FAZ, JOSELITO HONORATO e JOSÉ REINALDO BRÍGIDO em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, fundado em alegada omissão do alcaide em propor à Câmara Municipal projeto de lei complementar regulamentando a aposentadoria especial dos guardas civis metropolitanos de São Paulo.

Alegam que a aposentadoria especial para aqueles que exercem atividade de risco encontra-se prevista no art. 40, §4°, incisos II e III, da Constituição Federal e art. 126, incisos 2 e 3, da Constituição Bandeirante.

Defendem exegese de que os guardas civis metropolitanos exercem atividade de risco, inclusive com reconhecimento pretoriano de sua função policial. Visando reforçar a natureza da atividade exercida, alegam que: a) a Lei Municipal n° 13.661/03 garante o direito a seguro de vida ao guarda civil morto em serviço ou que venha a sofrer debilidade física permanente; b) a Lei Municipal n° 13.306/02 tornou obrigatório o uso de coletes anti-balísticos pelo efetivo da Guarda Civil Metropolitana de Município de São Paulo; c) a Lei Municipal n° 13.768/03 manteve o regime especial de trabalho policial (RETP) aos Guardas Civis Metropolitanos, instituído pela Lei n° 10.272/87, ocasião em que reconheceu a natureza insalubre, perigosa ou penosa da atividade; d) o Ministério do Trabalho classifica o guarda civil metropolitano, no Código Brasileiro de Ocupações, como titular de função policial (código 5172-15). Assevera que a omissão das Guardas Civis Metropolitanas no caput do art. 144, da Constituição Federal, se deve exclusivamente ao fato de sua criação ser facultativa, sendo certo que o §9° assegura a "todos" os órgãos relacionados no artigo natureza policial. Pretendem, pois, diante da inércia do alcaide, a obtenção de efeitos concretos da norma pendente e o reconhecimento do direito a aposentadoria especial pela fórmula obtida da conjugação do art. 1o, da Lei Complementar n° 51/85 com o art. 57, da Lei n° 8.213/91.

Denegada a antecipação da tutela jurisdicional, sobreveio apresentação de informações pelo Prefeito Municipal (fls. 264/271).

Preliminarmente, alega-se: a) carência da ação por ilegitimidade passiva ad causam, na esteira de que o art. 5o, parágrafo único, da Lei n° 9.717/98, veda a concessão de aposentadoria especial até que Lei Complementar Federal discipline a matéria; b) falta de interesse processual por ausência de subsunção da hipótese vertente ao remédio constitucional previsto no art. 5o, inciso LXXI, da Constituição Federal, cujo objeto deve estar relacionado à nacionalidade, soberania ou cidadania. Destarte, entende que a questão haveria de ser ventilada em ação direta de inconstitucionalidade por omissão; c) impossibilidade jurídica do pedido, pois a norma do art. 40, §4°, da Constituição Federal, não possui natureza cogente. No mérito, assevera que a pretensão envolve aspectos orçamentários que impedem sua pronta implantação. Aduz que a ausência de lei complementar federal impede qualquer previsão orçamentária.

Entende que o deferimento da pretensão implicará em quebra da harmonia entre os Poderes, com violação direta dos artigos 69 e 167, da Constituição Federal.

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo acolhimento da pretensão (fls. 273/288)

É o relatório.

2. Dispõe o art. 5o, inciso LXXI, da Constituição Federal que o mandado de injunção será concedido sempre que "a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais E das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e á cidadania" (grifo nosso).

Portanto, o alcance do remédio constitucional, data venia do entendimento da municipalidade, não se encontra restrito à ausência de norma regulamentadora das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, mas, também, de qualquer direito ou liberdade previsto na lei maior.

Sobre o tema, Alexandre de Moraes leciona que o mandado de injunção consiste "em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais".

O em. Ministro Carlos Velloso aborda a questão ao discordar da posição restritiva defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ora encampada pela municipalidade. Explicita que, "com a vênia do eminente tratadista, sustentamos que o mandado de injunção protege direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, estas, sim, inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A interpretação restritiva, aliás, não tem sido perfilhada por quantos têm se ocupado do mandado de injunção. Galeno Lacerda, dissertando sobre o tema, deixou claro que '... na esfera civil, não há quase lacunas a preencher. No campo dos direitos sociais, sim. Criaram-se, aí, vários e importantes direitos, à espera de legislação ordinária ou complementar. Nessas hipóteses lacunosas, a injunção poderá ser usada'. Celso Agrícola Barbi, José Afonso da Silva, Ivo Dantas, Régis Fernandes de Oliveira, José Carlos Cal Garcia e Adhemar Ferreira Maciel não acolhem a interpretação restritiva".2

A preliminar de ilegitimidade passiva ventilada pelo chefe do executivo municipal foi rechaçada por este e. Órgão Especial por ocasião do julgamento do mandado de injunção n° 168.151-0/5-00. Nesta ocasião, o voto condutor, referindo-se a precedente do e. Supremo Tribunal Federal3, consignou que, "conquanto a Constituição da República, no artigo 22, XXIII, atribua competência privativa à União para legislar sobre seguridade social (composta de previdência social, assistência social, além da proteção e defesa da saúde), é de se ver que no art. 24, XII, é conferida à União, aos Estados e ao Distrito Federal, a competência concorrente para legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde". Nesse caso, "na falta de norma geral, poderão os Estados e o Distrito Federal exercer competência supletiva (Constituição Federal, artigo 24, §3°), de forma a atender suas peculiaridades". Assinalou-se também José Afonso da Silva, que admite que o Município possa legislar sobre a previdência privada dos respectivos servidores, razão pela qual referida decisão se aplica à hipótese vertente.

Por fim, esgotando as questões preliminares, melhor sorte não resta à tese de impossibilidade jurídica do pedido, pois "premente, no caso, uma solução da perspectiva constitucional, na medida em que ao legislador não se outorgou discricionariedade no que toca ao deferir ou não o direito à aposentadoria especial, eis que já consagrado na Constituição Estadual, mas, apenas, conferiu-se a ele (legislador) estabelecer as balizas da sua disciplina".4

3. No mérito, a ordem deve ser concedida.

Com efeito, o objeto do mandado de injunção relaciona-se às normas constitucionais de eficácia limitada, atuando na omissão do legislador ordinário em regulamentar "enunciados da Constituição que reclamam a interposição legislatoris como condição de fruição de direito ou da liberdade agasalhada".5 A propósito, o em. Ministro Carlos Velloso, quanto aos requisitos viabilizadores do mandado de injunção, elenca: "a) que se trate de um direito concedido pela Constituição, ou, mais precisamente, de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; b) que o exercício desses direitos se torne ineficaz, inócuo, em razão da inexistência de norma regulamentadora".6

José Carlos Barbosa Moreira, citado no trabalho publicado pelo em. Min. Carlos Velloso7, estabelece o limite cognitivo do mandado de injunção asseverando sua inviabilidade apenas nas seguintes hipóteses: "1) quando a norma constitucional é auto-aplicável, é de eficácia plena, 'ainda que para lhe dar um sentido operante, atuante, sejamos obrigados a proceder a uma interpretação capaz de precisar e concretizar o sentido de conceitos jurídicos indeterminados'; 2) a falta da norma regulamentadora pode ser suprida mediante o recurso à analogia ou aos princípios gerais do Direito, processos de integração da norma ao ordenamento jurídico; 3) a falta da norma regulamentadora ainda não ultrapassou o prazo fixado na Constituição para a sua edição, quando a falta for razoável ou quando estiver prestes a ser suprida; 4) a norma regulamentadora existe, mas o impetrante a considera insatisfatória; 5) a norma regulamentadora não bastaria, por si só, para resolver o problema, por isso que seria necessária, por exemplo, a criação de um certo órgão".

J. J. Gomes Canotilho, sobre a importância do instituto, esclarece que, "se o mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação Jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direito e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma posição jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o 'rochedo de bronze' da incensunrabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos".8

No caso em apreço, a aposentadoria especial de quem exerce atividade insalubre, penosa ou perigosa decorre diretamente do princípio da igualdade na medida em que o tratamento diferenciado busca equilibrar a situação de quem se encontra em situação desigual em relação aos demais servidores não expostos a tais condições.

Partindo de tal premissa foi que o legislador (EC n° 20/98 e 47/05), ao tratar dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 40, CF), garantiu regime de previdência de caráter contributivo e solidário, limitando a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria apenas aos portadores de deficiência e aos servidores que exerçam atividades de risco ou prejudiciais à saúde ou integridade física (art. 40, §4°, CF). Tal exegese encontra simetria na Constituição Bandeirante (art. 126, §4°) e na Lei Orgânica do Município de São Paulo (art. 96, parágrafo único).9

Portanto, em razão do lapso de tempo transcorrido desde a previsão do direito de aposentadoria especial ao servidor que exerce atividade insalubre, penosa ou de risco, forçoso reconhecer a manifesta mora do legislador infraconstitucional em regular os parâmetros jurídicos necessários para o exercício pleno da norma constitucional.

Cumpre ressaltar que a Lei Orgânica do Município da São Paulo prevê a aplicação do disposto no artigo 40, da Constituição Federal, desde o ano de 2001, quando editada a Emenda n° 24. Destarte, seja porque o direito a aposentadoria especial já existia desde a Emenda Constitucional n° 20, de 15.12.9810, seja porque a condição de risco como fator de diferenciação foi encampado automaticamente com a superveniência da Emenda Constitucional n° 47, de 07.07.05, teve o chefe do executivo municipal tempo suficiente para implementar a necessária regulamentação.

O em. Des. Walter Guilherme, em sua declaração de voto no Mandado de Injunção n° 168.143-0/9, colacionou oportuna transcrição de julgado prolatado pelo pretório excelso no Mandado de Injunção n° 721-711, relator o em. Min. Marco Aurélio, sede onde se reconheceu efeito erga omnes a todos os Servidores civis da União "o direito à aplicação de norma existente para o regime especial de Previdência Social (...) assim sendo, se o art. 126, §4°, 3, da Constituição Estadual é completa reprodução do art. 40, §4°, da Constituição Federal; se o STF aplicou a Lei n° 8.213/91, tornando-se a lei de regência para o caso; se o Estado de São Paulo pode legislar concorrentemente com a União sobre previdência social; e se, legislando sobre o tema, o Estado de São Paulo estaria adstrito a legislar suplementarmente (art. 24, §2°, da CF), não há porquê deixar de fazer valer a decisão do STF de forma extensiva aos servidores deste Estado, isto é, aplicando-se também a eles o art. 57, §1° da Lei n° 8.213/91".

Ora, adotando-se uma abordagem vertical decrescente da referida linha de raciocínio, inexorável a formulação de exegese no sentido de que, havendo correspondência das normas federal (art. 40, §4°, CF) e estadual (art. 126, §4°) com aquela disposta na Lei Orgânica do Município (art. 96, parágrafo único), necessariamente aos servidores do município de São Paulo é assegurado o direito de aposentadoria especial prevista no art. 57, §1°, da Lei n° 8.213/91.

Contudo, respeitado o entendimento esposado pelo ínclito desembargador, comungo da exegese de que a posição concretista geral, em casos envolvendo interesses multitudinários, é a melhor solução a ser adotada pelo Poder Judiciário. A uma, porque os efeitos erga omnes advindos do Mandado de Injunção não ofendem a tripartição dos poderes em razão de sua natureza precária, isto é, subsistem até que o legislador implemente a regulamentação necessária e, a duas, porque, uma vez reconhecido o direito sobre o qual versa a injunção, não faz sentido remeter todos os servidores que venham a se encontrar na mesma condição para a via judicial.

A questão, na verdade, em que pese a existência de diversas abordagens jurídicas relevante, não resiste a uma abordagem lógica: uma vez sedimentada a posição do tribunal quanto ao direito de aposentadoria especial, todas as demandas interpostas com tal finalidade, até que sobrevenha a regulamentação, não haveriam de seguir a mesma sorte? Qual a razão, então, de remeter o jurisdicionado, até que sobrevenha a referida regulamentação, para a via judicial, com emprego desnecessário de dinheiro na contratação de advogados e movimentação desnecessária da máquina judicial? Note-se, pois, que a extensão dos efeitos da decisão judicial não transforma o Poder Judiciário em legislador, mas apenas garante tratamento igual a quem se encontre na mesma situação jurídica até que o moroso legislador cumpra o munus para o qual foi eleito.

Quanto aos efeitos da decisão prolatada em sede de mandado de injunção, esclarece o ínclito Ministro do e. Supremo Tribunal Federal que "reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a Constituição concede é ineficaz ou inviável, em razão da ausência de norma infraconstitucional, fará ele, juiz ou tribunal, por força do próprio mandado de injunção, a integração do direito à ordem jurídica, assim tornando-o eficaz e exercitável. Esta é a lição de José Carlos Cal Garcia, que leciona: 'o mandado de injunção, dando legitimidade constitucional à cláusula de regulamentação, vai permitir ao Poder Judiciário suprir a omissão administrativa. Mas, para que seja efetiva a injunção, a sentença deve ir além da determinação de regulamentar, para prever e suprir as omissões, criando o Juiz ou Tribunal o regulamento exigido. É a justiça do caso concreto, característica da Justiça da Eqüidade, mas lhe é superior, porque complementa o que falta à norma legal. Tal decisão, assim, implica julgamento por eqüidade, ou seja, fora das regras do direito positivo. A decisão não complementará a norma, ou explicitará o que estava escrito com eficácia condicionada'. No mesmo sentido: Ivo Dantas, Régis Fernandes de Oliveira e José Afonso da Silva".12

Na declaração de voto do em. Des. MAURÍCIO VIDIGAL NO Mandado de Injunção n° 166.699-0/0-00, diante da alteração do posicionamento do e. Supremo Tribunal Federal (Ml n° 721) e da necessidade de adequação à nova exegese jurisprudencial, passou a adotar entendimento de que "deferindo-se a injunção, deve ser estabelecida norma de caráter geral, aplicável a todos os que se submetem a sua incidência (confira-se o teor do voto vencedor do Ministro Eros Grau). Se seguindo caminho diverso, conforme humor do órgão julgador, o cidadão que solicitasse o mandado de injunção teria direito à lei diversa de outro que não o solicitasse ou que, o tendo requerido, obtivesse solução diversa. Mas a generalidade é um dos atributos da lei e a norma adotada no julgamento do mandado de injunção tem o caráter de lei (...) Como, porém, há quem sustente necessária norma estadual para seguir a federal, melhor que se conceda a injunção, mas com caráter geral, tanto para atender ao exposto acima, quanto para assegurar a efetividade da Justiça".

Apenas para elucidar a diversidade de posicionamentos e justificar a escolha ora adotada, convém mencionar a doutrina de Alexandre de Moares, que refere a existência de duas correntes preponderantes sobre a questão, denominadas de concretista e não concretista.13

Os adeptos da corrente não concretista asseveram que a finalidade do mandado de injunção é de reconhecer formalmente a inércia do Poder Público, exortando o legislador a dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado. Ou seja, não se concebe a possibilidade de "medidas jurisdicionais que estabeleçam, desde logo, condições viabilizadoras do exercício do direito, da liberdade ou prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, tão-somente, deverá ser dado ciência ao poder competente para que edite a norma faltante".

Para a corrente concretista, "presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa e legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente". Tal posição divide-se em duas espécies: a concretista geral concebe efeitos erga omnes, "implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente"; a concretista individual, defendida por J.J. Gomes Canotilho, limita os efeitos inter pars, "garantindo apenas ao autor do mandamum o direito de exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional". A concretista individual, por fim, seria subdividida em duas subespécies: a concretista individual direta admite que, reconhecida a omissão, seja o direito desde logo reconhecido e aplicado; a concretista individual intermediária concederia prazo razoável para elaboração da norma regulamentadora, sob pena de o Poder Judiciário estabelecer as condições para o exercício do direito.

O em. Ministro Gilmar Mendes14 esclarece que o e. Supremo Tribunal Federal, inicialmente, posicionou-se no sentido de que o princípio da reserva legal impediria a possibilidade de solução concretista. Ocorre que, como esclarece Alexandre de Moraes15, após o transcurso de vinte anos de inércia, a adoção de tal exegese acabou por esvaziar a eficácia do remédio constitucional. Em razão disso, o pretório excelso passou a adotar ativismo judicial que enveredou em direção à solução propugnada pela corrente concretista individual intermediária16 e direta17 bem assim, em algumas hipóteses, pela concretista geral.18

Ou seja, "o Supremo Tribunal Federal passou a adotar, juntamente com a posição concretista geral, a posição concretista individual em determinados casos, para que a Corte possa efetivamente combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais. O STF julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para garantir ao impetrante 'a contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade de trabalho insalubre, após a égide do regime estatutário, para fins de aposentadoria especial de que cogita o §4° do art. 40, da CF', proclamando, portanto, 'seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, ante o contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados".19

Por fim, quanto aos critérios a serem adotados para a aposentadoria especial dos guardas civis metropolitanos do Município de São Paulo, deve ser assegurado o direito de observância do critério conjugado do art. 1o, da Lei Complementar n° 51/8520, recepcionada pela ordem constitucional vigente, com o art. 57, da Lei n° 8.213/9121, na esteira de que o exercício de atividade de natureza eminentemente policial lhes garante o direito de paridade, para os fins ora colimados, com os policiais civis e militares.

Cumpre assinalar que este e. Órgão Especial já enfrentou incidentalmente a natureza policial do Guarda Civil Metropolitana do Município de São Paulo, ocasião em que negou segurança a um de seus membros, demitido em razão de falta funcional. Na ocasião, o em. Des. LARTE SAMPAIO, consignou que "é verdade que, na origem do encadeamento dos fatos, está um acidente de motocicleta com o impetrante, que não estava a serviço, foi socorrido e conduzido a estabelecimento hospitalar para efeito de tratamento médico. Ali, ao ser visitado, oficialmente, por membros da Guarda Civil Metropolitana passou a destratá-los, o que define infração disciplinar. Com efeito, ainda que fora do serviço, o servidor público, exercente de cargo ou função policial, não se despoja dos direitos e deveres decorrentes da relação estatutária. Por isso foi corretamente considerado autor de infração disciplinar e como tal regularmente punido" (grifo nosso).22

Note-se que o art. 18, da Lei Municipal n° 13.768, de 26.01.04, dispõe expressamente que "fica mantido o Regime Especial de Trabalho Policial - RETP dos servidores do Quadro da Guarda Civil Metropolitana, caracterizando-se pelo cumprimento de horário e local de trabalho variáveis, prestação de serviço em finais de semana e feriados, plantões noturnos e outros estabelecidos em decreto, assim como pela sujeição a trabalho perigoso, insalubre ou penoso, observadas, sempre, as peculiaridades do serviço". Destarte, referida norma, além de reconhecer a natureza perigosa, insalubre e penosa da atividade, incluiu os servidores no regime especial de trabalho policial.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer referência a norma específica dispondo sobre a aposentadoria do Guarda Civil Metropolitano do Município de São Paulo, razão pela qual estão sujeitos à regra geral disposta na Lei Municipal n° 8.989, de 29.10.79, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo.

Por fim, no que toca à questão de mérito, este e. Órgão Especial decidiu em caso parelho que "o argumento de afronta ao princípio da separação dos poderes, por ingerência na lei orçamentária do município pelo Judiciário é manifestamente improcedente, pois fosse assim, a Constituição da República e nem a Constituição Estadual teriam conferido ao Judiciário o poder de julgar mandados de injunção para suprir omissão legislativa que obsta o exercício de direito previsto naquelas Constituições, dependentes de regulamentação por lei complementar ou ordinária". 23 Destarte, como posteriormente esclarecido em sede de embargos declaratórios, "quanto à aplicação da norma do art. 167 da Constituição ao caso, cumpre ver que, tratando-se de direito de servidor assegurado pelas Cartas Políticas Federal e Estadual, as vedações mencionadas na norma constitucional não interferem no julgamento da causa, pois cumpre ao Chefe do Executivo Municipal adotar providências de ordem legislativa para enfrentar as despesas decorrentes da implementação do benefício".

Portanto, propõe-se o acolhimento do presente mandado de injunção para garantir a todos os Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo o direito a aposentadoria especial, mediante aplicação do art. 1o, da Lei Complementar n° 51/85 c/c o art. 57, da Lei n° 8.213/91, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora. No caso especifico dos impetrantes, deverá a municipalidade reexaminar o pedido de aposentadoria deduzido em esfera administrativa, publicando nova decisão com observância dos critérios ora estabelecidos.

4. Ante o exposto, concede-se a ordem para o fim de garantir a todos os Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo o direito a aposentadoria especial, mediante aplicação do art. 1o, da Lei Complementar n° 51/85 c/c o art. 57, da Lei n° 8.213/91, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora. No caso específico dos impetrantes, deverá a municipalidade reexaminar o pedido de aposentadoria deduzido em esfera administrativa, publicando nova decisão com observância dos critérios ora estabelecidos.

 

 

ARTUR MARQUÊS

Relator

 

 

 

1 Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. pág. 170.

2 Do Mandado de Injunção: é preciso trazê-lo ao debate. Artigo publicado no sítio da ANAMATRA, com acesso em maio de 2010. http://www.anamatra.org.br/hotsite/3congresso/docs/mandado_injuncao.pdf

3 MI 721-7/DF

4 Mandado de Injunção n° 168.151-0/5-00, rei. Des. Mathias Coltro

5 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara Mandado de Injunção. São Paulo: Atlas, 2000. Apud Alexandre de Moraes. Op cit.

6 Op cit.

7 Op. cit.

8 As garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. pág. 367. apud Alexandre de Moraes. Op cit.

9 Art. 96 - Os servidores e empregados da administração pública municipal direta, indireta e fundacional terão plano de carreira. Parágrafo único - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público da administração direta, das autarquias e das fundações o disposto no artigo 7o, incisos IV, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXX e XXXI, relativos aos direitos sociais, bem como o disposto nos artigos 40 e 41, todos da Constituição da República.

10 Art. 40, §4°, com a redação da EC 20/98: "é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar".

11 "MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5o da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. A/ANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1", da Lei n" 8.213/91" (D] 30.11.2007).

No mesmo sentido: "O lapso temporal de carência normativa para regulamentar o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, sejam eles portadores de deficiência, que exercem atividades de risco cujas atividades desenvolvem-se sob condições que causam dano ou lesão à sua saúde ou à integridade física, é causa ensejadora da concessão do mandado de injunção, nos termos do que autoria o art 5", inc. LXXI, da Constituição da República" (MI 1057/DF, DO 06.06.2009).

12 Op. cit.

13 Op. CIT. Pág. 175/181.

14 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. 3a Ed. Pág. 1211

15 Op. cit. pag.177

16 MI 283, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 14.11.91 e MI 232, Rei. Min. Moreira Alves, julgado em 27.03.92

17 MI 321. Rei. Min. Carlos Velloso, julgado em 30.07.94 e

18 MI 232. Rei. Min. Moreira Alves, julgado em 27.03.92

19 Op cit. pag. 179/180

20 Art. 1" - O funcionário policial será aposentado: I - voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial; II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados.

21 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação da Lei n° 9.032, de 1995)

22 Mandado de Segurança n° 181 227-0/8-00

23 Mandado de Injunção n° 169.474.0/6. Rei. Des. JOSÉ SANTANA.